Consulta 416 – Suspensión pago garantía a primer requerimiento pendiente de medida cautelar

TÍTULO:  

“Suspensión pago garantía a primer requerimiento pendiente de que se establezca una medida cautelar”

“¿Certificando” presupone verificación previa de su realidad?”

CONSULTA:

Se reciben tres consultas de un banco que ha emitido dos garantías locales al amparo de dos contragarantías recibidas:

1. “…Nosotros confiábamos que los bancos de primer orden respetaban las regulaciones internacionales de la Cámara de Comercio Internacional, pero nos hemos dado cuenta por experiencia, que cuando existe un conflicto entre el contratado y el beneficiario/contratante, los primeros introducen medidas cautelares en su país, que nos dejan desprotegidos a los bancos  emisores de garantías locales, puesto que las leyes soberanas prevalecen ante las regulaciones de la ICC e impiden que el banco contragarante honre su compromiso/obligación con nosotros. En este caso en particular que estamos litigando en …… (país del emisor de la contragarantía), el…..………… (ordenante) ha introducido medidas cautelares ante la Corte de su país impidiendo que el ….. (banco contragarante) ….. honre su compromiso con nosotros, impidiendo de reembolsarnos el pago efectuado al beneficiario …..”
2. “…Hemos contratado a un Bufete de Abogados ……… quienes nos llevan el caso, quienes nos informan que  la Corte de ……(país contragarante) aduce que la garantía bancaria de anticipo emitida por nosotros conforme el texto que ellos mismos nos proporcionaron, no constituye una garantía de pago a primer requerimiento, puesto que para ser ejecutada se requiere lo siguiente: «Esta garantía será ejecutada en forma inmediata, una vez que el CONTRATANTE haya presentado el correspondiente reclamo por escrito y acompañado  del original de esta garantía certificando que el contratista ha hecho mal uso del anticipo». La Corte aduce que la palabra «CERTIFICANDO» requiere que el beneficiario presente ante el banco garante las pruebas contundentes del incumplimiento del Contratado (ordenante) y no deberíamos dejarnos llevar simplemente por los documentos conformes con la literalidad de la garantía emitida por nosotros. ………..quiero rogarle …que revise los documentos adjuntos, me de sus observaciones y en caso que los encuentre conforme, quizás la Cámara de Comercio de España…….nos proporcione una constancia que la Garantía Bancaria de Anticipo ……..en su literalidad constituye una Garantía a Primer Requerimiento y debe ser honrada por el banco garante en base a los documentos presentados de conformidad con la literalidad de la misma, sin que la palabra «CERTIFICANDO» signifique o  requiera que el beneficiario deba presentar las pruebas de tal incumplimiento.”

1. “Cuando una Garantía de Cumplimiento o de Anticipo no menciona nada sobre ejecuciones o libramiento parciales, ¿son estos permitidos? o ¿debe el beneficiario ejecutar por la totalidad en caso de que la garantía no especifique nada?”

ANÁLISIS:

La consultante plantea las preguntas en relación con la emisión de dos contragarantías al amparo de las cuales se emite una garantía de cumplimiento y una garantía de pago anticipado, respectivamente. Las contragarantías han sido emitidas por un banco koreano, sometidas a las URDG, a favor de un banco en Nicaragua. Las garantías locales han sido emitidas por el banco nicaraguense sin indicación de la legislación a la que están sometidas, por cuanto les será aplicable la ley y la jurisdicción de Nicaragua según lo dispuesto en el Art. 34a y 35a de las URDG758:

Ley Aplicable

34a “A menos que la garantía disponga lo contrario, le será aplicable la ley del lugar donde esté ubicada la sucursal u oficina del garante que emitió la garantía.”

Jurisdicción

35a “A menos que la garantía disponga lo contrario, todo litigio entre el garante y el beneficiario relativo a la garantía será resuelto exclusivamente por el tribunal competente del país donde esté ubicada la sucursal u oficina del garante que emitió la garantía.”

El banco garante ejecuta las contragarantías por medio de mensaje swift autenticado (MT799). Única condición exigida en la contragarantía.

Según el artículo 20 de las URDG758:

1. Si la presentación de un requerimiento no indica que va a ser completada posteriormente, el garante, dentro de los cinco días hábiles contados a partir del día siguiente al de la presentación, deberá revisar dicho requerimiento y determinar si se trata de un requerimiento conforme…..
2. Cuando determine que un requerimiento es conforme, el garante deberá pagar.
3. El pago se realizará en la sucursal u oficina del garante o del contragarante que emitió la garantía o la contragarantía, o en otro lugar si así se indica en la garantía o en la contragarantía (“lugar de pago”).

El banco contragarante recibe el requerimiento de pago de ambas contragarantías y responde que su cliente ha iniciado un procedimiento judicial ante al tribunal central de Seúl en relación al requerimiento de pago, recibido al amparo de las garantías. El banco contragarante indica que está obligado a esperar a la resolución de dicho tribunal.

El banco contragarante no informa de que haya recibido un mandato judicial que impida el pago de la garantía, solo indica que ha sido informado de que su cliente ha iniciado un proceso ante el tribunal de Seúl y que por tanto paraliza el pago.

Las condiciones para la ejecución de las garantías locales son, en el caso de la garantía de cumplimiento, la presentación por escrito del requerimiento de pago indicando que el ordenante no ha cumplido con la obligación detallada en el texto de la garantía, acompañando el requerimiento del original de la garantía.

Para la garantía de pago anticipado, el requerimiento de pago se presentará por escrito, acompañado del original de la garantía y de un certificado que indique que el contratista (ordenante) ha hecho un mal uso de los anticipos realizados.

Se indica que la garantía será ejecutada de manera inmediata a la presentación de dichos documentos y no se solicita nada adicional respecto a prueba alguna del mal uso que el ordenante haya podido hacer del anticipo, solo una declaración escrita. Este documento constituye lo que en las URDG758 se conoce como declaración de soporte.

Según el artículo 15 de las URDG Condiciones del requerimiento: “a. Un requerimiento en virtud de una garantía debe ir acompañado de aquellos documentos que la garantía especifique, y en cualquier caso de una declaración del beneficiario indicando en qué aspecto el ordenante ha incumplido sus obligaciones respecto a la relación subyacente. Esta declaración puede formar parte del requerimiento o constituir un documento independiente y firmado que acompañe o identifique el requerimiento.

Respecto a la última de las consultas sobre si es posible ejecutar parcialmente una garantía, las URDG establecen en su artículo 17 lo siguiente:

“Requerimiento parcial y requerimientos múltiples. Importe de los requerimientos

1. Un requerimiento puede efectuarse por un importe inferior al importe total disponible (“requerimiento parcial”)
2. Puede efectuarse más de un requerimiento (“requerimientos múltiples”)
3. La expresión “requerimientos múltiples prohibidos”, o expresiones similares, significa que puede efectuarse un único requerimiento por la totalidad o por parte del importe disponible
4. Si la garantía especifica que sólo puede efectuarse un requerimiento, y ese requerimiento es rechazado, podrá efectuarse otro requerimiento hasta la fecha de vencimiento de la garantía
5. Un requerimiento no es conforme si:
6. Es por un importe superior al importe disponible en virtud de la garantía, o
7. Cualquier declaración de soporte u otros documentos exigidos por la garantía indican importes cuya suma total sea inferior al importe requerido

Por el contrario, una declaración de soporte u otro documento que indique un importe superior al importe requerido no convertirá ese requerimiento en un requerimiento no conforme.”

 RESPUESTA:

La respuesta unánime del grupo de expertos es que:

1. A la primera consulta, si el banco contragarante recibe un requerimiento conforme, está obligado a pagar. El tribunal del país al que esté sujeta la garantía puede interponer una medida cautelar para paralizar el pago. En el caso que nos ocupa la medida cautelar no se materializó antes de recibir el requerimiento de pago conforme por lo que el pago debía haber sido realizado.
2. El requisito de presentación de un certificado o una declaración sobre el incumplimiento de la relación subyacente, junto con el requerimiento de pago y el original de la garantía, forma parte de la presentación y no altera la naturaleza autónoma e independiente del contrato, de las garantías a primer requerimiento.
3. Las ejecuciones parciales están permitidas en las garantías a primer requerimiento a menos que en el texto de la garantía se especifique que solo se admite un requerimiento. 

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión deberán ser tomadas en consideración, por la parte consultante, con carácter meramente informativo y, en su caso, deberá ser refrendada por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a la parte o partes involucradas y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Si el caso está en trámite judicial, el Grupo de expertos obviará cualquier opinión sobre el particular.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario y Vicesecretaria serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.

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