Consulta 270 – ¿Una prórroga de una garantía sujeta a las UCP600 no comunicada al beneficiario puede cancelarse por el ordenante?

CONSULTA 270

TÍTULO:

¿Una prórroga de una garantía sujeta a las UCP600 no comunicada al beneficiario puede cancelarse por el ordenante?

CONSULTA:

Con el objeto de que analicéis en profundidad la controversia suscitada por la garantía de referencia te paso a describir  de forma detallada los hitos de la misma.

En el caso de necesitar información adicional  así como cualquier documentación relacionada con la misma no dudes en solicitármela.

1. En 2010 el consultante (perteneciente a grupo del consultante) fue adjudicataria de un contrato en Colombia para la Construcción de una planta de xxxxx. Con el fin de materializar el mismo, fue necesario la presentación de garantías de buen funcionamiento y anticipo al beneficiario del contrato. Con fecha 30/08/2010 se solicitó a Banco del Ordenante la emisión de una garantía de anticipo en Colombia por importe de USD 6.930.000. Como banco corresponsal se utilizó la filial del banco en el país, Banco Ordenante Filial que actualmente desarrolla su actividad a través de la marca comercial Banco Ordenante Filial.
2. Posterior a su emisión se efectuaron diversas modificaciones de reducción de importe y extensión de plazo de tal manera que la 3º modificación extendía el importe en vigor en ese momento de USD 2.425.500., hasta la fecha de 16/12/2013, todas ellas entregadas y aceptadas por el beneficiario.
3. Con fecha 26 de diciembre de 2013 se ordenó a Banco Ordenante una nueva modificación extendiendo la validez de la misma al 16/12/2014(modificación nº4), pero no fue emitida por Banco Ordenante Filial hasta el  22/enero/2014. La citada extensión fue retirada por el consultante en Colombia  pero no fue entregada al beneficiario (en estos momentos se estaba en proceso de renovación/extensión del contrato y el mismo no se materializó)  de tal manera que el aval que está en estos momentos en poder del beneficiario venció formalmente el 16/12/2013
4. Con fecha 10.04.2014 fue devuelta la modificación nº 4 directamente a Banco Ordenante Filial solicitando en consecuencia la cancelación total de la misma, al considerarse como vencida desde el 16/12/2013.
5. Con fecha 10/06 2014 se vuelve a mandar a Banco Ordenante Filial una carta instándoles nuevamente a la cancelación/liberación de la garantía de referencia, certificándoles para que no quedara ninguna duda, que el original de esta cuarta modificación no había sido entregado al beneficiario por lo que no existía ningún riesgo de ejecución de la misma.
6. Con fecha 17/06/2014 se recibe una carta de Banco Ordenante Filial indicándonos que no acceden a nuestra petición de cancelación/liberación de la misma salvo que reciban un escrito del beneficiario autorizando la cancelación de la citada garantía. Por razones obvias, consideramos que solicitar una carta liberación de la misma al beneficiario nos pondría en una situación comprometida. En nuestra opinión creemos que la devolución de la última extensión y la certificación de que la misma no se ha entregado nunca es más que suficiente para proceder a la devolución/ liberación de la citada garantía.
7. La garantía está  sujeta  a las UCP  600 y la contragarantía al URDG 758 con lo que a partir del vto 16/12/13 nuestra sunción es que la misma es inejecutable.

A la vista de los detalles indicados rogamos nos den su valoración sobre los siguientes puntos:

• Negativa de banco emisor en Colombia (Banco Ordenante Filial) a considerar la garantía como cancelada, salvo consentimiento del beneficiario.
• Ejecutabilidad de la garantía por parte de Banco Ordenante Filial en las condiciones actuales( Garantía vencida y modificación no entregada)
• Llegado el vto. de la garantía, incluyendo la modificación  con la extensión no entregada, ¿podría la misma considerarse vencida formalmente por parte del banco  sin necesidad de autorización del beneficiario?

Se añade una pregunta más:

Nos gustaría introducir una nueva pregunta, para el caso en el que se decida que el banco en Colombia está en su derecho de considerar la garantía viva hasta el vencimiento, salvo que se reciba  confirmación por parte del beneficiario  autorizando la cancelación de la misma.

Llegado el vencimiento 16/12/2014 de la 4ª modificación “NO ENTREGADA” ¿Se debería considerar la garantía automáticamente cancelada por los bancos implicados?

Se aportan los textos de las cuatro modificaciones, garantía y contragarantía.

ANÁLISIS:

De acuerdo con toda la documentación aportada, queda claro que tenemos por un lado una garantía sujeta a las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios UCP 600 y por otro una contra garantía sujeta a las Garantías a Primer Requerimiento URDG 758.

Las garantías a modo general suelen ser referenciadas a las URDG 758 aunque existen casos como éste en que lo hacen a las UCP 600 así que nos centraremos en estas.

La garantía emitida ha tenido cuatro modificaciones y en todas ellas la forma de operar del ordenante es la siguiente: la filial del consultante retira la garantía y posteriores modificaciones personalmente y las entrega al beneficiario. Ninguna de las modificaciones han sido retiradas por el beneficiario, que es el procedimiento habitual, pero todas se pueden considerar como notificadas ya que es la forma de proceder del ordenante. De acuerdo con el artículo 10c el beneficiario no tiene la obligación de comunicar su aceptación o no de las modificaciones: ‘‘…el beneficiario debería comunicar su aceptación o rechazo de una modificación. Si el beneficiario no hace llegar dicha comunicación, cualquier presentación que cumpla con el crédito y con cualquier modificación que aún no haya sido aceptada se considerará como comunicación de aceptación de dicha modificación por el beneficiario. Desde ese momento el crédito quedará modificado.’’

Al no existir obligación de comunicar la aceptación por parte (del)/los beneficiarios en éste caso a partir de la segunda modificación, y al haber sido todas entregadas, se pueden ser consideradas como notificadas y por lo tanto no se aplicaría el artículo 9e de las UCP 600 que dice:

‘’Si un banco recibe la petición de notificar un crédito o una modificación pero decide no hacerlo debe informar de ello, sin demora, al banco del cual recibió el crédito, la modificación o la notificación.’’

La actuación por parte del Banco Ordenante Filial ha sido la correcta y se han notificado todas y cada una de las modificaciones.

Dicho esto, en la cuarta modificación se extiende la validez de la garantía al 16/12/2014 y al estar sujeta a las UCP 600 para que pueda darse la cancelación debemos ir a los artículos 10 a y 10b:

‘’a. A excepción de lo previsto en el artículo 38, un crédito no se puede modificar o cancelar sin el consentimiento del banco emisor, del banco confirmador, si lo hubiere, y del beneficiario.

1. El banco emisor queda obligado de manera irrevocable por una modificación desde el momento en que emite la modificación…’’

Luego las Reglas nos dejan muy claro que la cancelación debe tener el consentimiento del beneficiario por mucho que nos diga el ordenante. Por esta razón el Banco Ordenante Filial le informa en ese sentido al consultante.

La garantía está vigente hasta el día de vencimiento que será el 16/12/2014. Pasada esa fecha se podrá considerar como vencida.

RESPUESTA:

Analizada la garantía con sus posteriores modificaciones y circunstancias podemos concluir que en base a los artículos de las UCP 600, el Banco Ordenante Filial emisor ha actuado conforme a las reglas en todo momento y aplica los artículos 10 a y 10 b solicitando el consentimiento del beneficiario.

La garantía de acuerdo con la cuarta modificación en vigor tiene como vencimiento el 16/12/2014.

La respuesta a la consulta planteada refleja el punto de vista de los componentes del Grupo de Expertos del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, no de la Comisión Bancaria de la CCI. Esta consulta y su Conclusión deberán ser tomadas en consideración, por la parte consultante, con carácter meramente informativo y, en su caso, deberá ser refrendada por la propia Comisión Bancaria en una próxima reunión de la misma.

La respuesta dada no debe ser interpretada en otro sentido distinto al indicado, es decir, servir de orientación a la parte o partes involucradas y, por tanto, no tendrá implicaciones jurídicas.

Si el caso está en trámite judicial, el Grupo de expertos obviará cualquier opinión sobre el particular.

Ni el Comité Español ni ninguno de sus empleados, incluyendo al Presidente, Secretario y Vicesecretaria serán responsables ante ninguna persona física o jurídica por cualquier pérdida o daño surgido de cualquier acto u omisión relacionados con el punto de vista expresado.

 

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